站内搜索:
登陆 ★ 注册会员 ★设为首页 ★加入收藏
 
专家点评 您现在的位置:首页 | 信息详细
 

婚生与非婚生子女类别区分制度、监护人承担侵权责任和生育歧视法律防治等。

  王康教授在《论婚生与非婚生子女类别区分制度之扬弃——基于功能变迁、适用效果及人权理念》一文中指出,《民法典》区分“婚生子女”与“非婚生子女”,以试图实现对非婚生子女特别保护之方法,已随时代发展、社会变迁和人权发展而丧失正当性,应予以扬弃。

  以婚生性为依据对子女进行类别区分,本质上是对亲子关系尤其父子女关系的法律构建。“非婚生子女”在文义上应限缩为“母”在非婚姻状态下受胎或所生之子女,而不论其血缘父亲是否处于与他人的婚姻关系中。对子女错误地予以婚生、非婚生之类别区分,极易产生法理和规范上的混乱认知,致使出现大量不一致的法律适用,并引发司法论证中不妥当的阐释和价值立场上的不一致。事实上,非婚生子女认领、准正制度缺失,就无依据婚生性来区分子女类别之必要。此外,子女类别区分制度背离了以尊严、平等和自由等为内核的现代亲子法的价值体系,与平等对待非婚生子女之目的背道而驰,这一制度也不能适应“去婚姻化”与低生育率的趋势日益明显的时代需求。

  因此,应对以婚生性为依据的子女类别区分制度加以更新。首先,裁判者应正确把握“婚生子女”“非婚生子女”概念及制度目标,消除错误的法律论证和歧视性表达,直接使用“子女”之称谓,并利用裁判机会,通过“法官法”弥补亲子法体系缺陷,实现子女平权。其次,法律应禁止基于父母的婚姻状况而对子女的歧视,采用价值中立的文本表达构造亲子关系成立规则,试为《民法典》第 1071条拟替代条文如下:“除法律另有规定外,分娩者为子女之母。(第1款)除有相反事实外,在生母婚姻关系期间受胎或出生的子女,其父为生母之夫。(第2款)前款规定之外出生的子女,其父身份的认定依据本法或其他法律规定。(第3款)子女与父母之身份可经本法规定的收养程序取得。(第4款)”该替代条文以血缘为亲子关系认定准据,系对子女最佳利益的平等保护。

  与此同时,亲子关系法体系应进一步更新。第一,《民法典》有关收养效力的第1111条第1款应更新为“自收养关系成立之日起,被收养人取得收养人的子女身份”。第二,《民法典》第1127条第3款应修正为“本编所称子女,除婚姻家庭编规定的子女外,还包括有扶养关系的继子女”,第4款应修正为“本编所称父母,除婚姻家庭编规定的父母外,还包括有扶养关系的继父母”。此处将“抚养”“抚养教育”“赡养”等词统以“扶养”代之。第三,对其他规范性法律文件中的有关称谓和条款文本予以相应的技术修正。第四,未来应制定专门的亲子关系法,尤其考虑辅助生殖技术、非商业性代孕及同性伴侣关系中的子女孕育等情形。

二、关于监护人承担侵权责任

  李国强教授在《人口老龄化背景下监护人承担侵权责任的体系解释》一文中指出,在人口老龄化背景下,监护制度的创新性变革具有体系效应,需重新梳理《民法典》中关于监护人承担侵权责任规范的体系解释逻辑。

  就侵权责任编中“民事行为能力”的功能解释而言,首先,《民法典》未区分民事行为能力和民事责任能力,这主要是基于我国民事立法长期采用广义民事行为能力概念,以及不采纳民事责任能力概念有利于保护作为未成年人的被侵权人。其次,民事行为能力与民事责任能力在判断根据上具有一致性,都可以根据年龄判断,实质判断标准都是行为人的辨识能力。并且,我国《民法典》对成年人欠缺民事行为能力的认定采取宣告和个案认定相结合的方式,这与传统民法对民事责任能力的认定相一致。

  监护人在履行监护职责过程中可能承担“法定监督义务”。就监护职责的内涵及其与“法定监督义务”的关系而言,监护职责主要表现为“保护被监护人”的义务内容,一般与身份关系对应,或者在意定监护关系中与权利对应。与此同时,侵权责任编规定的监护职责和法定监督义务具有内在统一性,一方面是基于救济被侵权人的立场,另一方面,监护人履行监护职责的同时具有可以控制危险的能力,构成确定的法定监督义务。此外,在不同监护情形下,监护人承担法定监督义务不同。父母为子女负担的保护他人的法定监督义务是全面的,其他近亲属担任监护人并不当然承担法定监督义务,亲属以外的人或组织担任监护人则通常很难确定其负有法定监督义务,而意定监护人或委托监护的受托人一般没有法定监督义务,但在受托人存在过错的特殊情况下也应承担法定监督义务。就监护人承担侵权责任适用的归责原则而言,作为一般规则的第1188条规定的是特殊的无过错责任归责,而第1169条第2款和第1189条却适用过错责任归责,这就会产生法律适用上的矛盾。因此,不应以无过错归责原则解释《民法典》第1188条,否则将与人口老龄化背景下的成年监护制度不相契合,且该条文规定监护人“尽到监护职责”可以减轻责任的条件显然也不符合无过错责任归责的逻辑。解决上述问题的关键是将《民法典》第1169条第2款、第1188条和第1189条的归责原则作一致理解,以过错责任归责原则统一监护人承担侵权责任的规范解释。其中,应将第 1188 条解释为过错推定的特殊过错责任归责。

  《民法典》第1188条第2款内容历来受到学界抨击,李国强教授赞同“内外关系说”,认为该条款调整监护人与被监护人内部责任分担,旨在保护被侵权人和减轻监护人负担。被监护人“有财产”作为规范要素是对监护人承担侵权责任构成要件简单类型化缺陷的补正,是损失分担的衡量要素,而非承担侵权责任的前提条件。此外,“相应的责任”与被监护人财产状况相关。在教唆、帮助侵权的场合,监护人依过错承担相应责任,并与教唆人、帮助人承担部分连带责任。在委托监护的场合,受托人未履行监护职责仅对委托人(监护人)承担违约责任,只有存在履行约定义务之外的过错行为导致被监护人的损害时,才与监护人依据各自过错承担按份责任。

三、关于生育歧视法律防治

  曹薇薇教授在《人口政策转型期生育歧视法律防治的美国镜鉴及中国进路》一文中指出,性别歧视作为三大歧视类型之一已被明令禁止,区分歧视女性的差别性对待和为推进性别平等所制定的特别措施成为亟待解答的法学议题。少子老龄化进程的加快促使我国人口政策由管控转向鼓励,而便于女性履行养育职责的立法保护理念,以及增设的孕产育期劳动特殊保护条款,反而加剧了本就处于就业市场劣势地位的育龄女性的歧视,进而陷入国家越鼓励生育,法律越特殊保障,女性就业歧视越重,生育意愿越低的不良循环。

  美国对于生育歧视的法律防治经历了区别保护模式(以“特别保护”为名的区别、排斥、限制)、形式平等模式(平等理念下区分合理保护与排斥限制)、专门法保护模式(从直接歧视向间接歧视的转变)三种治理模式,《民权法案》《生育歧视法案》《怀孕员工公平法案》等里程碑式的立法和各个时期联邦案件的推动,使得美国的生育歧视防治法律体系,实现了从追求形式公平到实质公平的理念转变,以赋权育龄女性更好地平衡工作与生育为路径,在经济、社会、家庭等多维度推进平等就业。在这一过程中,形成了“能力原则”“合理保护”“过度负担”等经验方法,其中的客观评判孕产育期间女性的工作能力、尊重其自主选择权、避免“一刀切”的做法有可取之处,而由女性承担评判失误导致的不利后果又有矫枉过正之嫌。能力原则与合理保护协调模式可以兼顾机会平等与结果平等,有助于保障育龄女性实现真正意义上的就业平等。在救济路径上,《民权法案》针对直接歧视和间接歧视设置支付拖欠工资、预付工资、补偿性损害赔偿、惩罚性损害赔偿等四种不同的救济方式的做法值得借鉴。此外,法院可以签署禁止令,限制雇主实施直接和间接歧视育龄员工的行为。但是,美国生育歧视法律防治模式并非尽善尽美,仍存在认定标准举证难度过大,消极禁止缺乏事先预防、能力原则实质公平欠缺等不足之处。

  因此,我国生育歧视法律防治应平衡保护生产和生育价值,避免以“强制规定”和“劳动禁忌”方式过度保护导致的职场生育歧视。与此同时,构建从消极禁止到积极促进的生育支持,由员工、雇主、社会、国家多位一体来构建生育歧视的法律防治体系。其一,明确雇主有为孕产育女员工提供合理安排的义务;其二,当雇主因“过度负担”无法为孕产育期员工提供合理安排时,应该给予雇主积极支持;其三,积极构建育儿分担和支持机制。此外,通过明确界定生育歧视概念和规范生育歧视的举证规则畅通救济路径,即由原告证明差别待遇或者差别影响的存在,由被告举证具有合法理由实施相应行为,并确立包括行为禁止和恢复、经济补偿和赔偿、司法诉讼等多种措施在内的灵活的救济选择。