A单位与B单位、第三人C单位中外合资经营企业合同纠纷案
[裁判摘要]
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”当事人在履行合营企业协议或合同的过程中达成的补充协议，虽然属于对原合同的修改，但其效力应当结合案情全面加以分析。如果补充协议内容不涉及必须报经审批机关审批的事项，对于已获批准的合营企业协议不构成实质性变更的，一方当事人仅以补充协议未经审批机关审批为由主张协议内容无效的，人民法院不予支持。
最高人民法院
民事判决书
(2010)民四终字第3号
上诉人(原审原告)：A单位。
法定代表人：崔程，该公司董事长。
委托代理人：王纯，北京尚公律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：B单位。
法定代表人：李保，该医院院长。
委托代理人：李飞，山西黄河律师事务所律师。
委托代理人：武晓峰，山西黄河律师事务所律师。
原审第三人：C单位。
法定代表人：王建明，该公司董事长。
上诉人A单位(以下简称锦程公司)与上诉人B单位(以下简称心血管医院)、原审第三人C单位(以下简称寰能公司)中外合资经营企业合同纠纷一案，山西省高级人民法院(以下简称原审法院)于 2009年11月23日做出(2008)晋民初字第12号民事判决。锦程公司和心血管医院均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陆效龙担任审判长，审判员奚向阳、代理审判员杨弘磊参加评议的合议庭，于2010年4月20日公开开庭审理了本案。锦程公司的法定代表人崔程、委托代理人王纯，心血管医院的委托代理人李飞、武晓峰到庭参加了诉讼，原审第三人寰能公司经本院合法传唤未派员到庭。本案现已审理终结。
锦程公司向原审法院起诉称：原、被告双方当事人于2006年8月在“2006年山西(香港)投资洽谈会”上就“山西省心血管医院及老年养老、康复项目”(以下简称合作项目)签订了《合作意向书》。同年11月 18日，原告根据心血管医院的要求和提供的设备清单与香港宝和集团有限公司(以下简称宝和公司)签订了订购医疗设备的合同，并在随后支付了4512．28万港元的佣金和预付款。同年11月，原、被告双方及第三人签订了《中外合资经营企业合同》 (以下简称《合资合同》)和《中外合资经营企业章程》(以下简称《合资章程》)。同年 12月，经山西省人民政府相关职能部门审核批准，合资三方共同组建了中外合资经营企业山西九方健康产业发展有限公司 (以下简称九方公司或者合资公司)。2007年1月，合资公司领取了《企业法人营业执照》。同年2月25日，合资三方共同签署《备忘录》约定心血管医院加快办理有关土地作价入资手续，并在2007年6月前完成。但心血管医院没有完成此项义务，于同年9月底口头通知原告合作项目和合资公司停止运行，并经原告要求于同年11月 16日发函以土地手续无法落实为由终止了合作项目的执行。2008年1月22日，心血管医院与第三人寰能公司签订《关于返还C单位投资款备忘》，认定心血管医院单方面终止项目合作并返还其投资款人民币2 619 700元。由于心血管医院违约，原告与宝和公司的买卖合同无法继续履行。经协商未果，宝和公司在香港特别行政区高等法院原讼庭提起诉讼，要求原告承担违约责任，香港特别行政区高等法院最终判令原告向宝和公司支付 23 622 800港元的赔偿金。在被告的违约事实发生后，原告多次向被告提出合作项目终止后善后事宜的处理，特别是原告的损失如何赔偿等问题，但被告采取推诿、消极的态度，导致各方无法沟通，至今未能达成一致意见。原告无奈，只得采取诉讼方式予以救济。请求判令：1．由被告向原告支付违约金，包括按照《合资合同》第14．1条约定应支付的迟延出资违约金人民币2814750元和按照《合资合同》第14．2条约定应支付的因被告过错导致《合资合同》不能履行的违约金人民币2250万元(按《合资合同》注册资本金的15％计算)；2．由被告向原告赔偿损失，包括原告为合作项目购买医疗设备产生的损失人民币23 764 064．34元、原告为购买医疗设备已支付款项的利息损失人民币581．39万元(本金4512．28万港元，折算为人民币4539．26万元，自 2006年12月25日起算，暂计至2008年8月31日，按人民银行同期流动资金贷款利率计算)以及原告的先期投入人民币300万元；3．由被告赔偿原告可得利益损失人民币1000万元；4．承担本案的全部诉讼费用。
心血管医院答辩称：(一)锦程公司未按期足额缴纳出资，不具备向答辩人主张违约责任或损害赔偿责任的主体资格，其全部诉讼请求没有法律依据。《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、第二款以及1987年12月30日国务院批准的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条均规定，只有已按期足额缴纳出资的守约方，才能要求其他违约方承担违约责任或者损害赔偿责任。本案中，锦程公司应出资人民币6000万元(其中现金出资人民币3000万元，设备出资人民币3000万元)，至约定的最后出资期限届满，锦程公司现金出资为零，设备也未交付。锦程公司不是守约方，而是违约方，不具备向包括答辩人在内的其他股东追究违约责任或损害赔偿责任的主体资格；(二)除因不具备主体资格而没有法律依据外，锦程公司的全部诉讼请求同时违反了其他法律规定，或与事实不符，或与约定不符，或没有证据支持。具体如下：1．2007年2月25日合资公司《备忘录》有关变更出资期限的约定，因未经审批部门批准而未生效，锦程公司根据《合资合同》第14．1条要求支付人民币 2 814 750元的违约金，没有法律与事实依据；2．《合资合同》第14．2条适用于除出资违约以外的其他违约情形且以过失为前提，心血管医院对合资公司未取得土地使用权没有任何过失，锦程公司也未提出任何证据证明心血管医院有其他违约行为，况且按合资公司注册资本总额的15％计算违约金没有法律依据，故锦程公司根据《合资合同》第14．2条要求答辩人支付人民币 2250万元违约金，也没有法律和事实依据；3．锦程公司要求赔偿购买设备的货款损失人民币23 764 064．34元及利息损失人民币581．39万元，属诉讼主体错误，且证据不具有关联性、真实性，不能相互印证，违反了民事证据规则。锦程公司履行设备出资义务的对象是九方公司而不是心血管医院，锦程公司应向九方公司主张，无权向心血管医院主张。根据香港特别行政区《高等法院规则》Order42中5B的规定，“法庭须在宣告判决或命令时，就任何有关决定发表其理由”。但该《谕令》(Consent Order，在同意下作出的命令)中并没有记载法院发表的理由，也没有记载承担的是什么责任。该《谕令》虽经司法部认可的香港律师公证，只是司法协助的程序问题，仅表明《谕令》形式的真实性，故锦程公司所提交的香港特别行政区高等法院原讼法庭于2008年7月24日作出的HCA808／ 2008《谕令》与本案没有关联性，且无法证明锦程公司与宝和公司债权债务关系的真实性，不应作为证据采纳。锦程公司提交的关于其设备交易的证据不能相互印证，不具备真实性，不应作为证据采纳。即使存在购买设备的损失，锦程公司对损失的形成具有重大过错；4．锦程公司要求返回先期投入的人民币300万元，不能得到支持。锦程公司未提交已投入人民币300万元的任何证据；即使有人民币300万元投入，根据公司法法理，也应由设立后的九方公司承担，上述约定因显失公平而成为可撤销条款；合资公司已依法注册，不符合《合资合同》第14．3条约定的“无法注册”的适用条件；既然是按14．1条执行，心血管医院则无须向同是违约方的锦程公司承担责任； 5．锦程公司根据招商广告和政府文件要求赔偿人民币1000万元的可得利益损失，没有事实和法律依据。可得利益是指守约方根据合同可以获得的预期利益，锦程公司是违约方，依法不享有履行利益或期待利益，无权要求可得利益损害赔偿；《山西省重点招商推介项目》这一广告性质的文字材料和政府核准立项的批文，不是认定、计算可得利益损失的依据，企业的经营充满了未知因素，不倒闭只赢利是无法预见的； (三)九方公司及各方股东均有严重损失，损失的原因并非各方股东的违约行为，而是不能预见并不能克服的客观原因。2007年9月30日，山西省卫生厅召集心血管医院主要负责人开会，宣布合营项目停止操作，并成立了由厅领导和答辩人主要负责人组成的善后工作处理领导组。在答辩人倾尽全力办理土地手续、没有任何过错的情况下，相关政府部门未能批准土地作价入股，不但《合资合同》继续履行的基础已经丧失，同时也给合资公司、各方股东造成了损失。答辩人认为，造成损失的原因并非各方股东的违约行为，各股东都是受害者。在这种情况下，仅让某一个股东承担损失后果，明显违背了本案事实和相关法律规定。综上，依法应驳回锦程公司的全部诉讼请求。
第三人寰能公司称：寰能公司与心血管医院于2008年1月22日签订了《关于返还C单位投资款备忘录》并已履行完毕。据此，我公司已将原《合资合同》项下的所有权利及责任转给了心血管医院，本案中涉及我公司的权利及责任应由心血管医院承担。原告锦程公司没有向我公司提出具体诉请，本案纠纷与我公司已没有实质性关系。
原审法院经审理查明：2006年7月27日，在“2006年山西(香港)投资洽谈会”上，锦程公司和心血管医院就“B单位及老年养老、康复中心”项目，签订《合作意向书》。约定：心血管医院负责项目所涉土地出让审批手续的办理，并对土地使用权进行评估。
同年11月10日，心血管医院向锦程公司发送“B单位及老年康复养老中心项目进口设备投资需求的函”，内容是：为保证合作项目的顺利实施，提供总价款人民币12 310万元的医疗设备清单，由锦程公司直接采购投资。
同年11月18日，根据心血管医院的要求和所提供的设备清单，买方锦程公司与卖方宝和公司签订了合同号为 HY20061118的购买医疗设备的《合同》。《合同》第10条：合同订立后，买方30日内分期向卖方支付货款总额35％的预付款。向卖方30日内一次性按照合同总额5％支付佣金。买卖双方另行签署和办理买方伍仟万股股权抵押给卖方的合同及相关手续。《合同》第11条：如果买方未能履行上述义务，卖方有权全部或部分撤销、解除合同，无需买方同意且无需向买方支付任何赔偿。买方需按照合同总额25％向卖方支付违约金并承担违约所造成的全部损失。买方向卖方支付的5％佣金不再返还。《合同》第20条：……无论何种原因，如果买方终止本合同，无论全部还是部分，终止通知必须以书面方式发送给卖方。据此卖方应停止工作并且买方应向卖方支付在终止之前所有卖方已经制造、修改或订购并且符合合同规定的货物在本合同项下规定的价款。该等货物应交付给买方。
同年11月30日，锦程公司、心血管医院及寰能公司签订了《合资合同》和《合资章程》。《合资合同》的主要内容为：第六条注册资本、投资总额与投资方式。6．1注册资本人民币1．5亿。6．2投资方式，心血管医院人民币6750万元，以等值的土地面积作价置换。锦程公司人民币6000万元，其中现金人民币3000万元，设备人民币 3000万元。寰能公司现金人民币2250万元。6．3-6．5规定了三方股东分期缴付出资的期限，最后期限是合资公司注册后18个月内。第七条各方责任。7．1心血管医院责任，根据第六章的规定对合资公司的注册资本进行出资，负责办理项目土地出让的相关全部手续并承担全部费用……7．2锦程公司责任，根据第六章的规定对合资公司的注册资本进行出资，为合资公司推荐在海外购置所需机器设备……第十四条违约责任。14．1甲乙丙任何一方未按合同的第六条款的规定依期按数投资时，从逾期第30个银行日算起，每逾期一日，违约方应缴付投资额的0．5‰的违约金外，守约一方有权按本合同第十七条的规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。14．2由于一方的过失，造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任；如属三方的过失，根据实际情况，由三方承担各自应负的违约责任。14．3各方签订本合同后，心血管医院未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册视为心血管医院违约。按14．1条款执行，同时应返还锦程公司已投入的人民币 300万元及设备订购的损失。第十五条合同的修改、终止和解除。15．1本合同及其附件修改时必须经甲乙丙三方签署书面协议并报原审批部门批准，方能生效。15．3合资公司由于某种原因出现连年亏损，无力继续经营，经董事会一致通过并报原审批部门批准，可提前终止合资期限或解除合同。《合资章程》的主要内容是：3．3甲乙丙方应按合同规定的期限缴清各自出资额。10．4合资公司由于某种原因出现连年亏损，无力继续经营，经董事会一致通过并报原审批部门批准，可提前终止合资期限或解除合同。12．1本章程的修改，必须经董事会会议一致通过决议，并报原审批机构批准。 12．3本章程须经山西省商务厅批准才能生效，修改时同。
同年12月，经山西省人民政府相关职能部门审核批准，三方共同组建了中外合资经营企业-九方公司。九方公司于2007年1月9日领取了《企业法人营业执照》。依照《合资合同》、《合资章程》的规定，三方股东的全部注册资本金的最后出资期限为合资公司注册后18个月内，即2008年7月9日。
2007年2月25日，合资公司三方股东共同签署九方公司《备忘录》，主要内容： 1．心血管医院加快办理有关土地作价入资手续，在2007年6月底前完成相关土地手续。2．锦程公司按约定已完成了设备的订购，同时根据心血管医院土地办理的情况适时注入资金。三方均同意根据心血管医院土地手续办理的实际情况调整合资公司各方出资的时间与额度，按照上述原则实施，各方均等同于履行了出资义务。
同年9月底，心血管医院口头通知锦程公司合作项目和合资公司“停止运行”。同年10月28日，锦程公司致函心血管医院，要求“正式书面函告合资公司停止运行的情况”。同年11月16日，心血管医院向锦程公司发送了“关于省心血管疾病医院及老年养老、康复中心项目终止实施解决善后工作函”，函告内容是：“由于政策界限不明确等原因，土地手续无法落实，导致该项目终止执行”。
在心血管医院通知“项目终止执行”后，锦程公司分别于同年10月29日、11月20日、12月18日三次致函宝和公司，就合同解除相关事宜与宝和公司进行协商。宝和公司的信函最终提出以“不低于合同总额15％的比例”追偿违约赔偿金的要求。
2008年1月22日，心血管医院与寰能公司签订《关于返还C单位投资款备忘》，内容是：心血管医院单方面终止项目合作，同意返还寰能公司投资款人民币2 619 700元。
同年4月，宝和公司向香港特别行政区高等法院原讼庭提起诉讼，要求锦程公司承担违约责任。香港特别行政区高等法院于同年7月24日作出《谕令》，内容如下：基于宝和公司和锦程公司的共同请求，双方同意达成一致内容如下：1．经法院裁决，债务将由锦程公司承担；2．锦程公司必须向宝和公司赔付总额23 622 800港币； 3．法院无任何诉讼费。
原审法院认为：本案争议的焦点有三个：一是锦程公司的违约金请求能否成立，具体数额如何确定；二是锦程公司的损失赔偿金请求能否成立，具体数额如何确定；三是锦程公司的人民币1000万可得利益请求能否成立。
关于第一个焦点。其一，锦程公司以《合资合同》14．1款要求心血管医院承担 2 814 750元人民币的违约金的请求。原审法院认为：首先，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”；第二款规定，“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”；三方签订的《合资合同》14．1款约定：“甲乙丙任何一方未按合同的第六条款的规定依期按数投资时，……守约一方有权要求违约方赔偿损失。”在心血管医院没有完成合资公司注册后6个月内，缴付现金人民币4050万元义务的同时，锦程公司也没有完成其按时缴付现金人民币2000万元的出资义务。锦程公司不是主张权利的适格主体。其次，虽然锦程公司以三方股东在《备忘录》中达成了“适时注入资金”的约定来否认己方违约。但是，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款的规定，股东认缴的出资额应当按期足额缴纳。而“适时注入资金”的约定，将《合资合同》、《合资章程》中确定的出资时间变成了不确定，是对九方公司利益的损害，违反了公司法的强制性规定，故“适时注入资金”的约定应认定为无效。按期足额缴纳出资是股东的法定义务，锦程公司不能以任何理由免除或迟延其出资义务的履行，也就是说，作为违约方的锦程公司，无权向心血管医院主张2 814 750元人民币的违约金。
其二，锦程公司依照《合资合同》14．2款要求心血管医院应按照《合资合同》标的额(注册资本金1．5亿元人民币)的15％，向锦程公司支付2250万元人民币的违约金请求。原审法院认为：在《合资合同》14．1约定了出资违约的责任承担前提下，《合资合同》14．2的约定，适用于除出资违约以外的其他违约情形。而心血管医院终止合作项目的执行，是由于其无法履行以土地作价入股的出资义务，并无其他违约行为。且该条款并未约定违约金及违约金的计算方式，锦程公司以合资公司注册资本总额的 15％计算违约金没有法律依据。综上，锦程公司提出的违约金主张不能成立，原审法院不予支持。
关于第二个焦点。锦程公司提出先期投入人民币300万、锦程公司支付货款的利息损失折算为人民币581．39万元和向宝和公司赔付的折算为人民币 23 764 064．34元赔偿金等三项损失赔偿金的请求。
其一，锦程公司的损失赔偿金请求能否成立。首先，违约金是当事人在合同中约定的一方违反合同的赔偿金。三方股东签订的《合资合同》14．3款明确约定：“甲方 (心血管医院)未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册视为甲方违约。同时应返还乙方(锦程公司)已投入的人民币300万元及设备订购的损失”。因此，锦程公司的该项请求因其在合同中的约定，同样是一项违约金的请求。虽然适用 14．3款约定前提是“心血管医院未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册视为甲方违约，”但本案的客观事实是，在心血管医院和锦程公司零出资的情形下，九方公司已经成立。由于土地作价出资的不可能，心血管医院已经通知合作项目终止执行，合资公司无法经营。因此，心血管医院以合资公司成立来抗辩不承担责任的理由，不能成立。其次，心血管医院在和锦程公司于2006年11月10日达成《合作意向书》之后，即向锦程公司发送“B单位及老年康复养老中心项目进口设备投资需求的函”，提供了总价款人民币12 310万元的医疗设备清单，由锦程公司直接采购投资。锦程公司随即按照心血管医院的要求和提供的清单与宝和公司签订了购买医疗设备的《合同》。2006年 11月30日，锦程公司、心血管医院及寰能公司签订《合资合同》和《合资章程》。《合资合同》明确锦程公司人民币6000万元的出资，分别是现金人民币3000万元和设备人民币3000万元；锦程公司有为合资公司推荐在海外购置所需机器设备的责任；心血管医院在未能如期办理完成土地作价入股手续时，要对锦程公司的设备订购损失承担责任。特别是，合资公司三方股东于 2007年2月25日共同签署的《备忘录》明确记载：锦程公司按约定已完成了设备的订购。以上证据足以证明，合作项目的终止执行，锦程公司购买设备存在实际的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任”，心血管医院未履行其以土地作价出资的义务，导致合作项目的终止，造成了锦程公司的实际损失，心血管医院应当赔偿锦程公司的购买设备损失。因此，锦程公司的损失赔偿金请求成立。
其二，锦程公司损失赔偿金具体数额的确定。首先，针对锦程公司提出的 4512．28万元港币货款产生利息损失 581．39万元人民币的诉讼请求。原审法院认为：第一，锦程公司提供证据存在诸多问题：1．锦程公司与宝和公司的《合同》，复印件与原件内容一致，格式不同；2．宝和公司给锦程公司开具的收款收据，有复印件有存根，没有原件；3．锦程公司发送给宝和公司2007年10月29日的函件，记载内容是锦程公司已于2006年12月13日依据双方协议给付宝和公司合同总额35％的预付货款和合同总额5％的佣金，即支付 4512．28万元港币。而收据显示截止2006年12月13日，锦程公司并未支付佣金且支付货款总额仅为2950万元港币；4．宝和公司发送给锦程公司11月16日的回函，内容是“11月20日的来函已收悉。”第二，锦程公司对能证明其购买设备损失的重要证据均未提供：1．锦程公司发送给宝和公司2007年12月18日的函件，证明锦程公司与宝和公司之间在2007年1月15日签订有一份《补充协议书》，未提供；2．根据收据，锦程公司已支付宝和公司4512．28万元港币，而香港《谕令》判令锦程公司赔付的是2362．28万港币，则锦程公司应有宝和公司返还2150万港币的凭据，未提供； 3．锦程公司与宝和公司的《合同》第10条约定，买卖双方另行签署和办理伍仟万股股权抵押合同及相关手续，未提供。……基于此，对锦程公司的该项诉讼请求不予支持。其次，针对锦程公司提出的按照香港特别行政区高等法院《谕令》向宝和公司赔付的折算为人民币23 764 064．34元赔偿金的诉讼请求。原审法院认为：香港特别行政区高等法院作出的《谕令》，只是基于宝和公司和锦程公司的共同请求，双方同意达成一致的基础上作出的同意命令，香港特别行政区高等法院并未对锦程公司与宝和公司之间买卖合同关系进行实体的审理；且香港特别行政区高等法院《谕令》即使真实、合法、有效，其效力只能及于《谕令》的当事人锦程公司和宝和公司，对《谕令》外的第三人心血管医院不产生法律拘束力。因此，对锦程公司提出的该项诉讼请求不予支持。再次，针对锦程公司提出的先期投入人民币300万元的诉讼请求。原审法院认为：锦程公司依据的是三方股东签订的《合资合同》。该《合资合同》是三方股东本着平等互利的原则，自愿签订的，是三方股东真实意思的表示。该《合资合同》经山西省商务厅批准，合法有效。该《合资合同》 14．3款明确规定：“甲方(心血管医院)未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册视为甲方违约。按14．1条款执行，同时应返还乙方(锦程公司)已投入的人民币300万元及设备订购的损失”。故对锦程公司提出的人民币300万先期投入的诉讼请求予以支持。
最后，锦程公司损失赔偿金额的确定。
原审法院综合比较认为：心血管医院因未履行以土地作价出资的义务，单方终止了合作项目，造成了锦程公司的实际损失，应当承担违约责任；锦程公司对其购买医疗设备的实际损失存在举证瑕疵，亦应承担一定的责任，其主张的货款利息及按照《谕令》确定赔偿金的诉讼请求不能得到支持。原审法院以存在实际损失为基础，考虑双方的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌情判令心血管医院按锦程公司所主张的其已支付医疗设备价款4512．28万元港币的15％向锦程公司承担违约责任，即向锦程公司支付人民币678．842万元违约金。
关于第三个焦点。原审法院认为：首先，可得利益赔偿的数额应与合同履行的程度相关联。在心血管病医院违约未将土地作价入股的情形下，锦程公司亦违反《中华人民共和国公司法》的法定出资义务，没有履行其出资义务。依据《中华人民共和国公司法》，股东只能以其出资享有红利。锦程公司没有出资，当然不能取得预期的收益。其次，可得利益应具备现实的物质基础。本案中，三方股东均未投资，合作项目终止，九方公司无法经营，更无法获利。第三，《山西省重点招商推介项目》虽然对该合作项目的收益预期，做了极为明确和肯定的预测。但是三方在签订的《合资合同》和《合资章程》中均约定，“合资公司由于某种原因出现连年亏损，无力继续经营，经董事会一致通过并报原审批部门批准，可提前终止合资期限或解除合同”。也就是说，高收益的同时也伴随着高风险，不能以不确定的预期来主张其可得利益。因此，锦程公司提出的人民币1000万可得利益的主张不能成立，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定，判决如下：一、心血管医院于判决生效后三十日内向锦程公司支付先期投入违约金人民币 300万元；二、心血管医院于判决生效后三十日内向锦程公司支付医疗设备损失违约金人民币678．842万元；三、驳回锦程公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币381 263元，由心血管医院负担人民币 281 263元，由锦程公司负担人民币 100000元。
锦程公司和心血管医院均不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。
锦程公司上诉称：(一)被上诉人心血管医院严重违反《合资合同》约定，未能办理土地作价入股手续造成项目合作无法进行，应当承担根本违约责任，原审判决对双方违约责任认定错误。《合资合同》第14．1条约定了股东违约责任，第14．2约定了因一方过错造成合同不能履行或不能完全履行的违约责任，第14．3条则是在第14．2条的基础上进一步专门明确甲方心血管医院的土地不能作价入股的根本违约责任。心血管医院在合资公司注册后6个月内至少交付现金人民币4050万元，但其一直未支付现金出资，也未按照《备忘录》约定的时间将土地使用权作价入股，明显违反了股东出资义务，直至2007年11月16日其单方通知项目停止运作。按每日0．5‰计算，自2006年6月30日起至2007年11月16日止共计139天，违约金应为人民币 2 814 750元。除按照《合资合同》第14．1条的约定支付违约金外，心血管医院严重违反《合资合同》约定，导致项目合作无法进行，还应按照合同总金额的15％支付违约金人民币2250万元；(二)原审判决以上诉人未按《合资合同》出资到位为由认定上诉人无权要求心血管医院承担违约责任不符合事实。早在2006年11月18日，锦程公司已经根据心血管医院的要求和提供的设备清单，与宝和公司签订了高达人民币一亿多元的购买医疗设备合同，并支付了 4512．28万元港币现金，余款以股权质押折抵，设备随时可以报关。2007年2月25日，合资公司三方股东共同签署《备忘录》也已确认了锦程公司的设备定购完成，并改原付款方式为根据心血管医院土地办理情况支付现金。因此，锦程公司是根据三方股东约定出资的，不存在违约入资的行为，锦程公司有权向心血管医院主张违约责任：(三)原审判决对上诉人的实际损失认定错误。由于心血管医院的违约行为，造成项目彻底无法进行，锦程公司定购设备的合同也无法履行。锦程公司经多次与设备供应商宝和公司协商未果，宝和公司在香港起诉了锦程公司并要求巨额赔偿。后经锦程公司与宝和公司多次谈判、尽力将损失减少到最低，香港特别行政区高等法院原讼庭于2008年7月24日作出808号《谕令》，由锦程公司赔偿宝和公司损失港币23622 800元，折合人民币23 764064．34元。对于已经发生的上述实际损失，心血管医院应当予以赔偿。一审法院不顾《备忘录》已经确定锦程公司完成定购义务的事实，对锦程公司与宝和公司的合同往来一再质疑，否定锦程公司存在的实际损失，否定香港特别行政区高等法院《谕令》是香港特别行政区高等法院对定购设备案的处理结果，认定《谕令》对心血管医院没有约束力，是完全错误的。一审中，锦程公司在一审开庭后根据法院要求再次提供了宝和公司出具的收款收据及其法定代表人的证明，但是心血管医院以超过举证期限为由拒绝质证。锦程公司认为，锦程公司依据法院要求追加证据，不违反证据规则，上述证据完全可以证明锦程公司与宝和公司的合同法律关系及锦程公司已经支付款项的情况。心血管医院应当赔偿锦程公司购买设备款项的利息损失；(四)心血管医院应赔偿上诉人因本案合作无法履行而遭受的预期利益损失。本案项目是山西省重点招商推介项目，根据山西省人民政府部门审核发放的《山西省重点招商推介项目》介绍说明，对合作项目的收益有充分合理的预测，其中载明“项目建成后，每床／年可产生利润为1．25美元。据山西省发展和改革委员会批准立项的晋发改外资[2007]88号《关于晋港合资B单位及老年康复、养老中心项目核准的批复》，合作项目应设500张病床。据此计算，项目建成后，锦程公司作为持股40％的股东，可得利益为1708万元人民币，上诉人仅要求心血管医院支付预期利益人民币1000万元。综上，一审法院认定事实不清，证据采纳错误，恳请二审法院依法查明事实，予以改判。请求：1．撤销山西省高级人民法院 (2008)晋民初字第12号民事判决书主文第二项、第三项；2．改判被上诉人承担违约金，支付因其过错导致《合资合同》不能履行的违约金人民币2250万元、未按《合资合同》约定出资的违约金人民币2 814 750元；3．改判被上诉人赔偿上诉人为合作项目购买医疗设备产生的实际损失人民币 23 764 064．34元及已支付款项的利息损失人民币581．39万元(已付设备本金 4512．28万港元，折算为人民币4539．26万元。自2006年12月25日起算，暂计算至 2008年8月31日，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算)；4．改判被上诉人赔偿上诉人可得利益损失人民币1000万元。
心血管医院上诉称：(一)原审判决在被上诉人没有任何证据证明先期投入人民币300万元的情况下判决上诉人承担人民币300万元违约金，不但认定事实不当，也与原审判决的其他认定相矛盾。原审判决混淆了违约金与赔偿金两种不同的责任形式，将赔偿金变成了违约金，免除了被上诉人应承担的投入人民币300万元的举证责任。《合资合同》第14．3条约定清楚地表明该人民币300万元是损失赔偿金，不是违约金，一审庭审已经查明被上诉人未提交已投人人民币300万元的任何证据，其该项诉讼请求没有任何事实依据；原审判决已经根据《公司法》第二十八条有关只向守约股东承担违约责任的规定，对被上诉人提出的全部违约金请求予以驳回，如果将上述人民币300万元视为违约金，上诉人同样不应承担责任；合资公司已经依法注册，不符合《合资合同》第14．3条约定的“无法注册”的适用条件，上诉人不具备承担责任的基础；(二)原审判决在对没有证据支持的设备价款不予认定的情况下，又以该设备价款为基础判令上诉人按15％承担违约金，不但前后矛盾，也违反了法律规定。被上诉人在一审诉讼中提交的证据不具有真实性和关联性，证据之间自相矛盾，无法相互印证，如合同原件与复印件格式不同，股权质押数量超过了其发行资本股，七份商业收据在字体、签名等要素上过于雷同，往来函件的日期不合理等，均反映出部分或者全部证据为伪证的高度盖然性。根据被上诉人提交的证据，根本无法认定被上诉人与卖方之间合同的真实情况，到底支付了多少设备价款，承担了什么违约责任。原审判决正因为被上诉人所举的证据不能证明其主张，而对包括设备价款在内的具体数额均未认定，但却又依据该设备价款判定上诉人承担15％的违约金，自相矛盾；《合资合同》第14．2条特别约定了违约责任的成立以过失为要件，但上诉人未取得土地没有任何过失，被上诉人提供的全部证据也不能证明上诉人存在任何过失；上诉人于2007年9月、11月分别口头、书面通知被上诉人有关“土地手续无法落实”的情况，是履行及时通知、防止损失扩大的义务，而在主管部门组织下进行善后工作也是在履行防止损失扩大的义务。《合资合同》、《合资章程》对合资公司终止有专门的规定，合资公司终止程序应依法进行，上诉人的通知行为不属于单方终止行为，与是否违约没有关联；根据《中华人民共和国合同法》的规定，承担违约责任的具体方式，只能是继续履行、采取补救措施、承担赔偿责任或支付违约金等，其中不但赔偿损失应以实际发生的损失为限，而且违约金的调整标准也是实际造成的损失，但原审判决判令上诉人承担设备价款的15％即人民币678．842万元违约金，并没有被上诉人所受实际损失的任何证据来支持，原审判决违反了相关法律规定；被上诉人履行设备出资义务的对象是合资公司而不是上诉人，被上诉人提供设备是根据合资公司的实际需求而不是答辩人的实际需求，被上诉人是为履行出资义务购买设备而不是为了上诉人的利益购买设备，与上诉人是否构成违约没有任何关联；同时，通知被上诉人履行设备出资义务的主体也是合资公司而不是上诉人。因此，被上诉人应向合资公司主张权利，无权向上诉人主张，不应由包括上诉人在内的其他股东赔偿。就该项诉讼请求，被上诉人对上诉人没有诉权；原审判决根据公平原则判令上诉人承担责任，但公平原则下的责任不可能是违约金责任；(三)《中华人民共和国公司法》第二十八条及《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条等法律法规均明确规定，只有已按期足额缴纳出资的守约方，才能要求其他违约方承担违约责任或损害赔偿责任，而违约方也只能向守约方承担上述责任。本案中，合资公司各股东均未按约定或法律规定按期足额缴纳出资。在此情况下，任何一方股东均无权要求其他股东承担违约责任或损害赔偿责任。同时，《合资合同》第14．1条也明确约定是向“守约方”承担违约责任。被上诉人在其自身严重违反出资义务的前提下，不具备向包括上诉人在内的其他股东追究违约责任或损害赔偿责任的主体资格，其全部诉讼请求一概没有法律依据。原审判决所判令的款项，不论是违约金还是赔偿金，均属于违约责任的范围，上诉人均不应承担； (四)合资公司不能取得土地，原因在于政府部门，上诉人为土地作价入股已做出了最大努力，不存在任何过错。合资公司及各方股东均有严重损失，但造成损失的原因并非各方股东的违约行为，各股东都是受害者。在这种情况下，仅让某一个股东承担损失后果，明显违背了本案事实以及相关法律规定，合资公司及其股东应向政府主张权利。综上，原审判决认定事实不当，适用法律错误，请求：1．撤销山西省高级人民法院(2008)晋民初字第12号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求； 2．撤销山西省高级人民法院(2008)晋民初字第12号民事判决第二项，改判上诉人不承担设备损失违约金；3．维持山西省高级人民法院(2008)晋民初字第12号民事判决第三项；4．判令由被上诉人承担全部诉讼费用。...... |
